Вопрос
Возможно ли снижение процента гарантийного удержания в договоре, заключенном в соответствии с 223-ФЗ, путем заключения дополнительного соглашения?
Ответ
Из анализа законодательства можно сделать вывод, что снижение процента гарантийного удержания по договору, заключенному в соответствии с законом № 223-ФЗ, путем дополнительного соглашения возможно, если иное не установлено договором и положением о закупке.
Обоснование
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.01.2021, далее – Закон № 223-ФЗ).
В Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, которые по аналогии с положениями Закона № 44-ФЗ регулируют вопрос уменьшения размера обеспечения исполнения договора и (или) замены способа такого обеспечения. При этом согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать в том числе порядок заключения и исполнения договоров.
Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450 ГК РФ).
Изменять способ обеспечения обязательств, в том числе уменьшать его размер, допускается, если это не противоречит положению о закупках заказчика (следует из части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).
Порядок оформления изменений в договоре Законом № 223-ФЗ не урегулирован, однако может быть определен положением о закупке и самим договором (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Если такой порядок не установлен, составляется соглашение об изменении в той же форме, что и сам договор (ст. 452 ГК РФ).
При этом из совокупного анализа норм Закона № 223-ФЗ следует, что, если договор заключался по результатам конкурентной закупки, нельзя менять условия, которые повлияли на формирование участниками закупки своих предложений и на определение победителя. Соответственно, изменение размера гарантийного удержания рекомендуется обосновывать, чтобы избежать претензий, связанных с нарушением конкуренции.