ВОПРОС
Работница занимает должность с СОУТ "3.2." После предоставления справки о беременности она была отстранена от работы с сохранением среднего заработка в соответствии со ст. 254 ТК до появления вакансии по должности, исключающей возможность воздействия неблагоприятных производственных факторов. По факту эти сотрудницы не работают и получают по среднему до выхода в отпуск по беременности и родам.
Вправе ли работница воспользоваться правом выбора срока отпуска по беременности и родам и в соответствии со ст. 255 написать заявление со сроками, меньшими, чем срок, обозначенный в больничном, и по-прежнему получать свой средний заработок?
Вправе ли работодатель ограничить ее в этом? Есть ли по этому вопросу судебная практика?
ОТВЕТ
В данной ситуации действующим законодательством работнице не предоставлено право самостоятельно определять количество дней, изменять срок отпуска по беременности и родам, в том числе в случае, если она фактически не работает и получает средний заработок в соответствии со ст. 254 ТК РФ. Работодатель должен отказать работнице в предоставлении отпуска по беременности и родам сроком, меньшим, чем срок, обозначенный в больничном.
Судебная практика по этому вопросу отсутствует.
ОБОСНОВАНИЕ
В соответствии со ст. 255 ТК РФ, ст. 7 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее – Закон N 255-ФЗ) женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам.
Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных до родов (ст. 255 ТК РФ). Продолжительность отпуска при нормальной беременности составляет 140 календарных дней, при осложненных родах - 156 календарных дней, при рождении двух и более детей - 194 календарных дня.
Пункт 46 Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н (далее - Порядок), устанавливает, что выдача листка нетрудоспособности по беременности и родам производится в 30 недель беременности единовременно продолжительностью 140 календарных дней, в 28 недель - при многоплодной беременности единовременно продолжительностью 194 календарных дня. В случае если женщина при обращении в медицинскую организацию в установленный срок отказывается от получения листка нетрудоспособности по беременности и родам, ее отказ фиксируется в медицинской документации. При повторном обращении женщины до родов за его оформлением указанный листок нетрудоспособности выдается на 140 календарных дней (194 при многоплодной беременности) со срока, установленного абз. 1 и 2 п. 46 Порядка.
Согласно пп. 2 п. 1, п. 1.1 ст. 7 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования", п. 1, пп. 2 п. 2 ст. 1.3 Закона N 255-ФЗ одним из видов социальных страховых рисков является утрата застрахованным лицом заработка (выплат, вознаграждений в пользу застрахованного лица) или иного дохода в связи с наступлением страхового случая, в частности в связи с беременностью и родами. По общему правилу, законодательство не предусматривает исполнения трудовых обязанностей сотрудником в период его освобождения от работы на основании листка временной нетрудоспособности, то есть данное лицо не вправе в этот период получать одновременно заработную плату и пособие по временной нетрудоспособности.
ВС РФ вынес Решение от 14.11.2012 N АКПИ12-1204, в котором указал, что действующим федеральным законодательством не предусмотрено, что период отпуска по беременности и родам может быть самостоятельно определен женщиной и продлен в связи с тем, что она, находясь в отпуске по беременности и родам, продолжала работать. Такое положение дел привело бы к изменению основного назначения этого отпуска и его фактическому использованию для ухода за ребенком. Пункт 46 Порядка предписывает производить выдачу листка нетрудоспособности в 30 недель беременности единовременно продолжительностью 140 календарных дней и закрепляет за женщиной право обратиться позже указанного срока, допуская выдачу листка нетрудоспособности за прошедшее время, то есть с даты, которой определяется срок в 30 недель беременности.
Пособие по беременности и родам (страховое обеспечение) предназначено компенсировать застрахованным женщинам утраченный в связи с использованием отпуска по беременности и родам заработок.
Верховным Судом сделан вывод о том, что листок нетрудоспособности подтверждает освобождение беременной женщины от работы на период, предусмотренный ТК РФ, и является основанием для предоставления отпуска.