Вопрос
Возможно ли включить в закупочную документацию (по Федеральному закону № 223-ФЗ) требование о предоставления образцов товара до момента окончания приема заявок?
Ответ
Требование о предоставлении образцов товара до момента окончания приема заявок можно включить в закупочную документацию, если в положении о закупке указаны соответствующие правила.
Однако следует отметить, что ФАС РФ в последние годы нередко признает неправомерными требование заказчиков о предоставлении образцов товаров. Подбор практики по таким делам приведен ниже.
Обоснование
Согласно п. 1 ч. 10. Ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 24.04.2020) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон N 223-ФЗ), в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).
Согласно ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Извлечение из письма Минэкономразвития России от 21.09.2016 N ОГ-Д28-11025:
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Вместе с тем согласно пунктам 2, 12 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
Учитывая изложенное, заказчик вправе требовать наличие у участника закупки опыта поставки товаров, работ, услуг, а также предоставление в составе заявки образцов товара.
Извлечение из "Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ"О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (июнь 2020 года)" (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2020):
- Заказчик не вправе требовать образцы товара, которыми участник не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: сертификат соответствия, технические условия и так далее, а также документы, подтверждающие результат лабораторных исследований соответствующих товаров.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку средств индивидуальной защиты для нужд ПАО (далее - Аукцион, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Согласно пункту 4.5.1 Документации участник обязан предоставлять образцы бронежилета (1 образец в двух экземплярах) открытого ношения Бр4 класса, изготовленный в соответствии с "Техническим заданием" (Приложение N 1 к Документации), которые будут оцениваться Заказчиком в соответствии с порядком оценки образцов участников (Приложение N 10 к Документации), а также будет проводиться тестирование представленных участниками образцов.
В соответствии с протоколом подведения итогов от 21.04.2020 N 029/20 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе ввиду несоответствия пункта 4.5.1 Документации, пункта 5.4 Приложения N 1 к методике тестирования технического задания Документации, а именно образец представленного бронежилета не набрал проходной балл.
Согласно статье 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (декларацию соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.
В соответствии с частью 18 статьи 3.2 Закона о закупках под аукционом понимается форма торгов, при которой победителем аукциона признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона.
Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать образцы товара, которыми участник не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как сертификат соответствия, технические условия и так далее, а также документы, подтверждающие результат лабораторных исследований соответствующих товаров.
Учитывая изложенное, требование о представлении участником образцов товаров, указанных в Техническом задании, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в Техническом задании Документации продукцию.
При этом Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о соответствующих свойствах товара, предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.
На основании вышеизложенного Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения на момент подачи заявки на участие в закупке участник закупки должен иметь соответствующий товар в наличии.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации и отклонившего заявку Заявителя, участника N 2, ограничивает количество участников закупки и нарушает часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России выдала комиссии заказчика предписание об отмене протоколов рассмотрения заявок и пересмотре заявок без учета незаконных требований закупочной документации.
(Решение ФАС России от 14.05.2020 по делу N 223ФЗ-346/20, предписание ФАС России от 14.05.2020 по делу N 223ФЗ-346/20)
Извлечение из "Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (апрель 2019 года)" (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2019):
- Заказчик не вправе устанавливать в документации о закупке требование о представлении в составе заявки участника образцов товаров, указанных в техническом задании.
В ФАС России поступила жалоба б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договоров на поставку оборудования (далее - Запрос котировок, Жалоба).
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
- Согласно пункту 3.21 Приложения участник обязан представлять эскизы, рисунки, чертежи, фотографии, каталоги, образцы, опытные экземпляры (в том числе для тестирования), макеты закупаемой продукции и иные материалы, если такое требование установлено Извещением.
Вместе с тем согласно статье 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (декларацию соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.
Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать образцы товара, которыми участник не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: сертификат соответствия, технические условия и так далее, а также документы, подтверждающие результат лабораторных исследований соответствующих товаров.
С учетом изложенного требование о представлении в составе заявки участника образцов товаров, указанных в Техническом задании, обременяет участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в Техническом задании Приложения продукцию.
Кроме того, при отсутствии обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении сертификатов соответствия возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Приложения всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, его официального представителя.
При этом Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о соответствующих свойствах товара, предлагаемого к поставке, при заполнении заявки на участие в закупке.
На основании вышеизложенного Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные требования являются избыточными, поскольку для их исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры в том числе произвести/приобрести соответствующий товар.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Приложении, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
