Вопрос
Правомерно ли отклонение заявки участника при участии в торгах по ФЗ 223 без соответствующего кода ОКВЭД?
Ответ
Законодательство и правоприменительная практика не содержат однозначного ответа на вопрос о правомерности отклонения заявки участника при отсутствии соответствующего кода ОКВЭД.
Позиция УФАС противоречива: есть решения как в пользу правомерности, так и в пользу неправомерности отклонения заявки по данному основанию.
В частности, УФАС указывают, что отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о кодах, соответствующих деятельности организации, не влечет запрет на осуществление такой деятельности; данный участник закупки вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом. Однако, если исполнение контракта требует осуществления вида деятельности, который подлежит лицензированию, аккредитации либо требует получения разрешения, то отклонение заявки по причине отсутствия необходимого ОКВЭД признается правомерным.
Суды же, как правило, делают вывод о неправомерности отклонения заявки по причине отсутствия ОКВЭД у участника закупки.
Обоснование
Частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.
Согласно судебной практике отклонение заявки в связи с тем, что в выписке из ЕГРЮЛ (ЕГРИП), которую представил участник, отсутствует код ОКВЭД, соответствующий предмету закупки, неправомерно (ч. 2 ст. 2, ч. 1, 5, 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.04.2017 N Ф05-2856/2017 по делу N А40-71720/2016, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.11.2019 N Ф02-5659/2019 по делу N А78-4624/2019).
ФАС России не сформировал единой позиции по данному вопросу. В ряде случаев УФАС указывают, что отклонение заявки в связи с тем, что в выписке из ЕГРЮЛ (ЕГРИП), которую представил участник, отсутствует код ОКВЭД, соответствующий предмету закупки, неправомерно (допуск правомерен) (Решение Московского УФАС России от 08.06.2015 по делу N 1-00-875/77-15).
Но есть и противоположные решения УФАС: отклонение заявки в связи с тем, что в выписке из ЕГРЮЛ (ЕГРИП), которую представил участник, отсутствует код ОКВЭД, соответствующий предмету закупки, неправомерно, если документацией не предусмотрено требование о соответствии видов деятельности участника предмету закупки (Решение Московского УФАС России от 30.03.2016 по делу N 1-00-543/77-16, Решение Якутского УФАС России от 24.10.2018 N 02-99/18.1-18, Решение Камчатского УФАС России от 25.07.2019 по делу N 041/07/3-171/2019).