Вопрос
Можно ли внести изменения в существенные условия банковской гарантии, предусмотренные статьей 45 закона № 44-ФЗ и аукционной (конкурсной) документацией, если участник закупки какое-либо из указанных условий не включил в состав банковской гарантии? Каким образом и в какие сроки?
Ответ
По общему правилу, внесение изменений в гарантию возможно, только если это предусмотрено текстом самой гарантии. Однако из анализа судебной практики следует, что изменять возможно не любые условия, а только срок (в части продления) и размер в сторону увеличения.
Сроки для внесения изменений законом не урегулированы. Однако из анализа норм закона № 44-ФЗ следует, что нельзя вносить изменения в банковскую гарантию для обеспечения заявки после окончания срока подачи заявок, а также на этапе заключения контракта по результатам процедуры в электронной форме.
Оформить изменения в гарантию нужно в той же форме, в которой выпущена сама гарантия, либо в форме, предусмотренной гарантией. Для внесения изменений в банковскую гарантию необходимо обратиться в банк, выдавший банковскую гарантию. Изменения в гарантию должны быть внесены банком в реестр банковских гарантий не позднее следующего после изменений рабочего дня.
Обоснование
Внесение изменений в выпущенную банком независимую (банковскую) гарантию возможно только при условии, что такая возможность была предусмотрена в тексте гарантии (п. 1 ст. 371 ГК РФ).
Контрольные органы и суды могут решить, что условия банковской гарантии, позволяющие внести в нее изменения, не ухудшающие положение бенефициара, не противоречат Закону № 44-ФЗ. Например, такими изменениями могут быть увеличение срока действия банковской гарантии и увеличение ее размера (см. Решение Челябинского УФАС России от 09.04.2018 по делу N 182-ж/2018, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.04.2019 N Ф09-982/19).
Внести изменения в гарантию в целях продления срока действия можно, только если такая возможность была предусмотрена самой гарантией (п. 1 ст. 371 ГК РФ).
Банк не позднее рабочего дня, следующего за днем изменения условий гарантии, направляет информацию в реестр банковских гарантий (п. 5 Правил ведения и размещения реестра банковских гарантий).
Однако, по мнению Минэкономразвития России, при изменении сроков исполнения контракта на основании п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ необходимо предоставление новой банковской гарантии, если срок действия банковской гарантии уже закончился (Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3525).
Надо учитывать также, что изменить гарантию можно не на всех этапах закупки. Так, например, Законом № 44-ФЗ не предусмотрены порядок замены или изменения гарантии для обеспечения заявки после окончания срока подачи заявок, а также порядок замены банковской гарантии на этапе заключения контракта по результатам процедуры в электронной форме.
Кроме того, если гарантией предусмотрено, что внесение изменений возможно только с согласия бенефициара, гарантия будет считаться измененной только после того, как банк получит согласие заказчика на такие изменения (п. 3 ст. 371 ГК РФ).
Уменьшение размера банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения исполнения контракта, возможно при уменьшении размера обеспечения исполнения контракта. Однако такое уменьшение происходит путем отказа заказчика от части своих прав по банковской гарантии. Датой отказа признается дата включения в реестр контрактов информации об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств в соответствующей части. Оформлять новую гарантию или вносить в нее какие-либо изменения не надо (ч. 3.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, Письма Минфина России от 27.04.2020 N 24-03-07/34139, от 27.05.2020 N 24-03-07/44424).
Для уменьшения размера обеспечения исполнения контракта необходимо, чтобы одновременно соблюдались определенные условия (ч. 7, 7.2, 7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ):
- заказчик принял и оплатил товары (работы, услуги) в сроки, предусмотренные контрактом. Информация об этом должна быть внесена в реестр контрактов;
- у вас нет задолженностей по уплате начисленных по контракту неустоек (штрафов, пеней);
- выполнены обязательства по контракту в размере полученного аванса (если он предусмотрен), а если расчеты (в части выплаты аванса) подлежат казначейскому сопровождению - в объеме, превышающем полученный аванс;
- контракт не относится к случаям, когда такое уменьшение недопустимо (их устанавливает Правительство РФ в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан РФ).
