ВОПРОС
Заключается контракт по 223-ФЗ. Поставщик работает по 44-ФЗ. В проекте контракта заказчиком прописан третейский суд. По 44-ФЗ разрешен только арбитражный суд).
Вправе ли поставщик подписать контракт с третейской оговоркой?
ОТВЕТ
Поставщик вправе подписать контракт с третейской оговоркой. Однако в данном случае пункт контракта о третейской оговорке может быть признан судом недействительным, а в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда будет отказано.
ОБОСНОВАНИЕ
Хозяйственные общества с госучастием относятся к заказчикам, которые проводят большую часть своих закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закону N 223-ФЗ). Такими заказчикам являются лица, указанные в п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг указанные заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
При этом положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).
По Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон N 44-ФЗ), хозяйственные общества с госучастием проводят только закупки за счет субсидий из федерального бюджета или за счет бюджетных инвестиций (ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, если контракт заключается по Закону N 223-ФЗ, нормы Закона N 44-ФЗ не применяются, в том числе если поставщик (ФГБУ) работает по Закону N 44-ФЗ в качестве заказчика.
Несмотря на то обстоятельство, что Закон N 223-ФЗ не содержит прямого запрета на третейскую оговорку в контракте, необходимо принимать во внимание правоприменительную практику по этому вопросу.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13, на которое ссылаются суды при вынесении решений о правомерности применения третейских оговорок в закупках по Закону N 223-ФЗ, отмечается не только публичность правоотношений, связанных с заключением государственных контрактов, но и непрозрачность выбора заказчиком конкретного третейского суда.
Ранее на недопустимость передачи на рассмотрение третейских судов споров публично-правового характера указывал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 26.05.2011 N 10-П.
Верховный Суд РФ в Определении от 03.03.2015 по делу N 305-ЭС14-4115, А41-60951/13 отмечал, что "принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели, для достижения которых вводилась система размещения заказов".
Продолжая сопоставлять закупки по Закону N 223-ФЗ с государственными закупками, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 14.09.2015 по делу N А72-5089/2015, оставленном без изменения Верховным Судом РФ, отметил, что Закон N 223-ФЗ не упоминает возможность передачи споров из заключаемых договоров на рассмотрение третейских судов.
Аналогичная судебная практика:
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2018 N Ф05-10393/2018 по делу N А40-202682/2017 Требование: О признании недействительной третейской оговорки по договору подряда. Решение: Требование удовлетворено, поскольку конечной целью заключенного сторонами договора подряда является обеспечение публичных нужд, третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров, возникших из таких договоров, в связи с чем третейское соглашение о передаче таких споров в третейский суд является недействительным.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2017 N Ф05-11789/2017 по делу N А40-40850/2017 Обстоятельства: Определением отказано в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа, поскольку принятым решением нарушен публичный порядок, так как при рассмотрении третейского дела к участию в деле в качестве третьего лица не привлечен заказчик строительства, права и обязанности которого могут быть нарушены вынесенным судебным актом. Решение: Определение оставлено без изменения.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 N Ф05-4794/2017 по делу N А40-168352/2016 Обстоятельства: Определением отменено решение третейского суда по делу о взыскании задолженности по договору на оказание услуг и выполнение работ, в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда отказано, поскольку у третейского суда отсутствовали полномочия на рассмотрение указанного спора. Решение: Определение оставлено без изменения.