ВОПРОС
Единственный учредитель ООО является сотрудником этой организации на должности менеджера. Ген. директор (единств. исполнит орган, имеющий право действовать от имени ООО без доверенности) является наемным работником.
Учредитель, будучи на должности менеджера, уходит в декрет и далее находится в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет. В этом периоде, наемный работник, гендиректор, увольняется и единственный учредитель решает взять на себя обязанности гендиректора, при этом перейти с должности менеджера на должность гендиректора, но из отпуска по уходу за ребенком не выходить. Можно ли так делать? Считается ли работа генерального директора в таком режиме дистанционной работой?
ОТВЕТ
Можно, но обратите внимание, что факт подписания генеральным директором документов юридического лица является доказательством выполнения работником определенной трудовой функции. Выполнение трудовой функции следует документировать надлежащим образом, иначе документы, подписанные определенным физическим лицом, могут не иметь юридической силы.
Трудовая функция генерального директора не может осуществляться в дистанционном режиме.
За работницей, ушедшей в отпуск по уходу за ребенком, сохраняется ее рабочее место.
Работница имеет право, находясь с отпуске по уходу за ребенком до достижения им трех лет с выплатой пособия по уходу за ребенком до полутора лет, выполнять трудовые обязанности на условиях неполной занятости. Для сохранения пособия выполнение обязанностей данной работницей осуществляется в режиме неполного рабочего времени, продолжительность которого не может превышать 60% рабочего времени.
Документами, подтверждающими факт выполнения или невыполнения трудовых обязанностей, являются документы по учету труда и рабочего времени. Для осуществления трудовых обязанностей в условиях неполного рабочего времени следует внести изменения в условия трудового договора, заключив соглашение к трудовому договору и издать приказ о переводе работницы на новый режим рабочего времени с оплатой фактически отработанного времени.
Возложение обязанности генерального директора необходимо оформить решением учредителя.
ОБОСНОВАНИЕ
Основываясь на базовых нормах трудового законодательства, таких как свобода труда (ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ), стороны трудовых отношений вольны в любой момент времени определять условия трудовых договоров самостоятельно.
В силу ст. 9 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" отношения по обязательному социальному страхованию возникают по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения с работником трудового договора, в рассматриваемой ситуации - с момента заключения трудового договора в должности менеджера.
Женщинам, имеющим ребенка в возрасте до 3-х лет, на период предоставления отпуска по уходу за ребенком законодательно сохраняется рабочее место (ст. 256 ТК РФ) и одновременно предоставляется право осуществлять трудовую деятельность на условиях неполной занятости. Для осуществления трудовой деятельности в период отпуска по уходу за ребенком женщине следует написать заявление о намерении осуществлять трудовую деятельность в должности менеджера и установлении ей неполной продолжительности рабочего времени - 60% нормальной продолжительности. Выполняя трудовую функцию менеджера во время отпуска по уходу за ребенком, работница может выполнять иную дополнительную работу (ст. 60.2 ТК РФ), которая осуществляется с письменного согласия работницы в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором за дополнительную оплату. Учитывая, что директор организации и ее учредитель одно и то же физическое лицо, дополнительную оплату устанавливать не следует. Это необходимо отразить в решении учредителя возложить функции единоличного исполнительного органа на себя и соответствующем приказе.
В силу ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком. Право на ежемесячное пособие (ст. 256 ТК РФ) по уходу за ребенком сохраняется, в случае если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им трех лет, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком. Учитывая, что указанное выше пособие является компенсаторной мерой социальной поддержки граждан (ст. 1.2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством") и подразумевает восстановление дохода, существовавшего у гражданина до наступления страхового случая (Определение Конституционного Суда РФ от 28.02.2017 N 329-О) в размере 40% среднего заработка, для минимизации рисков следует (Письмо ФСС РФ от 22.03.2010 N 02-03-13/08-2498) время работы ограничивать 60 процентами от нормальной продолжительности рабочего времени, установленного данной категории работников.
Согласно статье 312.1 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ ,«Дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет". Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе». Учитывая, что трудовая функция директора общества не осуществляется с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет», и трудовой договор уже заключен с работницей на иную трудовую функцию, говорить о дистанционной работе генерального директора нет оснований.