ВОПРОС
Работник написал заявление на предоставление отпуска с последующим увольнением. Количество дней предоставляемого отпуска рассчитывается на день начала отпуска или на день увольнения, т.е. на последний день отпуска?
ОТВЕТ
Для расчета количества неиспользованных дней ежегодного оплачиваемого отпуска следует брать период, который заканчивается последним днем отпуска (т.е. датой увольнения).
Действующим трудовым законодательством установлен закрытый перечень периодов, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Период отпуска с последующим увольнением в этот перечень не входит.
ОБОСНОВАНИЕ
Согласно ч. 2 ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.
В Письме Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1 отмечено, что все расчеты с работником производятся до ухода в отпуск, поскольку по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Так следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые организация обязана предоставить работнику, - их нужно выдать ему перед уходом в отпуск, в последний день работы.
В соответствии с абз. 3 ч. 1 ст. 121 ТК РФ, в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха.
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:
- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 ТК РФ;
- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста (абз. 2 - 3 ч. 2 ст. 121 ТК РФ).
Период нахождения работника в отпуске с последующим увольнением не поименован в данном перечне, поэтому включается в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.
Таким образом, количество неиспользованных дней ежегодного оплачиваемого отпуска следует рассчитывать на дату увольнения (т.е. последний день отпуска).
Необходимо отметить, что по данному вопросу имеется иная позиция, согласно которой, отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж. Она основана на разъяснениях Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О.
Конституционный Суд РФ в своем Определении от 25.01.2007 N 131-О-О (далее - Определение) пришел к выводу, что днем увольнения считается последний день отпуска, но трудовые отношения прекращаются в последний рабочий день перед отпуском. Таким образом, за работником на период ежегодного отпуска конкретно в данной ситуации не сохраняется место работы (должность) и, соответственно, данный период в стаж работы не включается.
При этом статьей 121 ТК РФ определены периоды, включаемые и не включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, однако упоминания непосредственно отпуска с последующим увольнением нет.
Исходя из вышесказанного, создается ситуация, когда трудовые отношения во время отпуска с последующим увольнением при решении одних вопросов считаются уже прекратившимися, а при решении других - еще существующими, что затрудняет правоприменение по данному вопросу.
По нашему мнению, ни из самого закона, ни из его толкования, приведенного Конституционным Судом РФ в Определении, вовсе не следует, что отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж.