Вопрос
В связи с изменением Закона о рекламе с 01.09.023 является ли нарушением рассылка в Интернете коммерческих предложений от лица ООО - БЕЗ уведомления Роскомнадзора? И кто может пожаловаться?
Ответ
Ответ зависит от того, являются коммерческие предложения рекламой или публичной офертой, а также от того, кто и каким образом их рассылает.
Если коммерческие предложения являются публичной офертой, т.е. содержат все существенные условия договора, а также намерение лица заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется, то оно не является рекламой, соответственно, не требует уведомления Роскомнадзора, маркировки и выполнения иных формальностей, связанных с рекламой в сети Интернет.
Если коммерческие предложения являются рекламой, но содержат информацию о собственных товарах лица, ее распространяющего, и распространяются им самим и/или лицами, входящими в одну с ним группу лиц, посредством ее направления на адреса электронной почты, а также в виде электронных сообщений, направляемых с использованием сети Интернет группам пользователей, то уведомление Роскомнадзора и др. не требуется. Рассылка коммерческих предложений (рекламы) через мессенджеры (в частности, Телеграм) конкретным пользователям также не требует уведомления Роскомнадзора и прочих формальностей.
Иные рассылки рекламы нужно осуществлять с соблюдением всех норм закона, т.е. с уведомлением Роскомнадзора, маркировкой и т.д.
Считаем, что обратиться с жалобой в Роскомнадзор может любое лицо, получившее такую рассылку.
Обоснование
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3, Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 10.07.2023) "О рекламе").
Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 24.07.2023)).
Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта) (п. 2 ст. 437, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 24.07.2023) ).
Предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи (п. 1 ст. 494, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 24.07.2023)).
***
Каковы особенности размещения рекламы в сети Интернет
К таким особенностям относится, в частности, следующее:
- рекламодатели, рекламораспространители, операторы рекламных систем, отвечающие установленным Критериям, обязаны предоставлять информацию (обеспечивать ее предоставление) о размещении рекламы, направленной на привлечение внимания российских потребителей рекламы, в Роскомнадзор через оператора рекламных данных. От этой обязанности освобождены операторы социальной рекламы. Информацию необходимо предоставить оператору рекламных данных в течение 30 дней после окончания календарного месяца, в котором реклама была распространена. Операторы в свою очередь передают такие данные в Роскомнадзор в установленном порядке. Рекламодатели, рекламораспространители, операторы рекламных систем, операторы рекламных данных отвечают за полноту, достоверность, актуальность информации и своевременность ее передачи (ч. 3 - 5, 9, 11 ст. 18.1 Закона о рекламе, п. 10 Правил взаимодействия Роскомнадзора с операторами рекламных данных).
Состав информации о распространенной в Интернете рекламе, которую учитывает, хранит и обрабатывает Роскомнадзор, утвержден Распоряжением Правительства РФ от 30.05.2022 N 1362-р. К ней не относятся (пп. "а", "б" п. 1 указанного Состава информации):
- информация о рекламе собственных товаров рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, распространяемой ими и (или) лицами, входящими с ними в одну группу лиц, которая направляется по электронной почте или в виде электронных сообщений через Интернет группам пользователей;
- сведения о рекламе, которая распространяется (была распространена) в Интернете в составе телепрограмм и телепередач, радиопрограмм и радиопередач без изменений по сравнению с наземным эфирным вещанием, спутниковым вещанием, кабельным вещанием (в той же последовательности, форме и объеме), а также сведения о рекламодателе, рекламораспространителе, операторе рекламной системы, распространивших такую рекламу в Интернете (организовавших ее распространение);
- интернет-реклама должна быть маркирована в установленном порядке.
Так, в рекламе (кроме размещенной в теле- и радиопрограммах и теле- и радиопередачах, распространяемых в сети Интернет) должны быть пометка "реклама" и указание на ее рекламодателя и (или) сайт (страницу сайта) с информацией о рекламодателе (ч. 16 ст. 18.1 Закона о рекламе).
В сети Интернет можно распространять только ту рекламу, которой оператор рекламных данных присвоил идентификатор (ч. 17 ст. 18.1 Закона о рекламе). Рекламодатель или рекламораспространитель может обратиться к оператору рекламных данных за получением идентификатора в рамках исполнения договорных отношений (Письмо Роскомнадзора от 07.12.2022 N 03-108552).
Если организация размещает собственные рекламные материалы на своем интернет-ресурсе, то их нужно маркировать, а информацию о рекламе направить в Роскомнадзор. Если пресс-релизы имеют рекламный характер, то информация о них учитывается в общем порядке независимо от того, распространяются ли такие материалы возмездно или безвозмездно (Письмо Роскомнадзора от 14.11.2022 N 03-100982).
По мнению ФАС России, маркировать рекламу в Telegram не нужно, если он используется в качестве мессенджера для обмена сообщениями между конкретными пользователями. Однако маркировка обязательна, если ресурс используется для донесения информации до широкого круга пользователей через предлагаемые сервисные возможности (через Telegram-каналы). Такая реклама подпадает под действие ст. 18.1 Закона о рекламе (Информация ФАС России).
Для рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламной системы предусмотрена административная ответственность (ч. 15 и 16 ст. 14.3 КоАП РФ):
- за непредставление (необеспечение представления), несвоевременное представление в Роскомнадзор информации о распространенной в Интернете рекламе либо за представление неполной, недостоверной, неактуальной информации. Например, штраф для юрлиц составит от 200 тыс. до 500 тыс. руб., для должностных лиц - от 30 тыс. до 100 тыс. руб.;
- распространение рекламы без идентификатора либо нарушение требований к его размещению при распространении рекламы в Интернете. Например, штраф для юрлиц составит от 200 тыс. до 500 тыс. руб., для должностных лиц - от 100 тыс. до 200 тыс. руб.
Какие особенности есть в части требований к способам размещения рекламы в сети Интернет
Распространять рекламу путем рассылки сообщений можно только после того, как получено согласие абонента (адресата) на получение такой рекламы. Этот запрет распространяется и на рассылку сообщений с использованием сети Интернет (например, на адреса электронной почты, через мессенджеры). Это следует из ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, п. 4 ст. 2 Закона об информации, п. 35 ст. 2 Закона о связи. Такая позиция встречается и в практике антимонопольных органов (Решение Кировского УФАС России от 07.09.2020 N 043/05/18-733/2020).
Доказать, что согласие было получено, обязан рекламораспространитель. Согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать лицо (абонента, адресата), которое дало это согласие, но и подтвердить его волеизъявление на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера (например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют и др.) не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).
***
Согласно Распоряжение Правительства РФ от 30.05.2022 N 1362-р (ред. от 20.12.2022) <Об утверждении состава информации о распространенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" рекламе, подлежащей учету, хранению и обработке Роскомнадзором>, в состав информации о распространенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") рекламе, подлежащей учету, хранению и обработке Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - уполномоченный орган), включаются сведения о рекламодателе, рекламораспространителе, операторе рекламной системы, являющихся российскими и (или) иностранными юридическими лицами, физическими лицами, индивидуальными предпринимателями, распространяющих или организующих распространение в сети "Интернет" рекламы, направленной на привлечение внимания потребителей рекламы, находящихся на территории Российской Федерации (далее - реклама), а также сведения о рекламе, в том числе непосредственно реклама, за исключением:
а) информации о рекламе о собственных товарах рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, распространяемой указанными рекламодателями, рекламораспространителями, операторами рекламных систем и (или) лицами, входящими в одну группу лиц с такими рекламодателями, рекламораспространителями, операторами рекламных систем, посредством ее направления на адреса электронной почты, а также в виде электронных сообщений, направляемых с использованием сети "Интернет" группам пользователей;
б) сведений о рекламе, которая распространяется или была распространена в сети "Интернет" в составе телепрограмм и телепередач, радиопрограмм и радиопередач без изменений по сравнению с наземным эфирным вещанием, спутниковым вещанием, кабельным вещанием, а именно в той же последовательности, форме и объеме, в которых такая реклама распространяется или была ранее распространена в рамках телепрограмм и телепередач, радиопрограмм и радиопередач посредством осуществления наземного эфирного вещания, спутникового вещания, кабельного вещания, а также сведений о рекламодателе, рекламораспространителе, операторе рекламной системы, распространивших или организовавших распространение такой рекламы в сети "Интернет".
***
<Информация> ФАС России "Официальная позиция ФАС России о маркировке рекламы в "Telegram":
В связи с публикациями в СМИ ведомство поясняет, что реклама в "Telegram" не требует маркировки в том случае, когда ресурс используется в качестве "мессенджера", для обмена конкретными пользователями сообщениями.
В случае если "Telegram" используется для донесения информации широкому кругу пользователей посредством предлагаемых сервисных возможностей (через Telegram-каналы), то такая реклама подпадает под действие Закона о рекламе (статья 18.1) и требует маркировки.
