Вопрос
Правомерно в рамках осуществления закупок ТРУ по Закону 44-ФЗ вместо КТРУ использовать ОКПД2 в случае, если в КТРУ нет характеристик требуемых заказчику (например, единица измерения)?
Ответ
Судебная практика по данному вопросу неоднозначная, во избежание обжалования закупки рекомендую все же использовать КТРУ.
Примеры позиций судов и ФАС приведены в разделе «Обоснование».
Обоснование
- Признается нарушением при проведении закрытого электронного аукциона применение заказчиком в описании объекта закупки кода ОКПД2 вместо позиции КТРУ, соответствующей закупаемому товару, даже если в КТРУ не отображены характеристики товара, необходимые заказчику (дополнительные характеристики могли быть указаны в приглашении о проведении аукциона)
- Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2024 N 18АП-9773/2024 по делу N А34-117/2024
...заказчиком... размещено приглашение о проведении закрытого аукциона в электронной форме на поставку строительных материалов.
...антимонопольным органом установлено нарушение заказчиком... Закона [N 44-ФЗ - ред.]... выразившееся в неприменении при описании объекта закупки позиции Каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ) и информации, включенной в позицию каталога.
...согласно приглашению о проведении закрытого аукциона в электронной форме и описания объекта закупки заказчику к поставке требуется портландцемент...
Учитывая индивидуальные потребности заказчика к формированию закупки, заявитель [заказчик - ред.] пришел к выводу, что позиция... которая имеется в КТРУ, не отображает характеристики товара, необходимые к поставке заказчику, и не позволяет сформулировать в полном объеме требования к закупаемому товару, что может привести к поставке цемента, не отвечающего требованиям заказчика.
...Во избежание возможности поставки товара, не соответствующего потребностям заказчика, заказчик применил ОКПД2.
...Суд... считает выводы антимонопольного органа обоснованными...
...описание товара, работы, услуги... с указанием кода такого товара, работы, услуги согласно ОКПД2 может быть осуществлено заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в КТРУ отсутствуют соответствующие позиции, вместе с тем в рассматриваемом случае, как было установлено антимонопольным органом, Каталог товаров, работ, услуг содержит позицию, соответствующую объекту закупки в каталоге кода закупаемого товара.
...При этом при наличии потребности в указании дополнительных характеристик закупаемого товара Учреждение [заказчик - ред.] вправе было указать их в приглашении о проведении закрытого аукциона...
Учитывая изложенное, заказчиком не соблюдены формальные требования по применению позиции КТРУ, которая соответствует предмету закупки и является обязательной для применения.
В связи с изложенным суд... считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае заказчиком при описании объекта закупки неправомерно не применена позиция КТРУ с указанием содержащейся в ней информации относительно товара, являющегося предметом закупки, что является нарушением требований... Закона [N 44-ФЗ - ред.]..."
Таким образом, заказчиком в нарушение части 6 статьи 23, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ, Правил использования каталога при описании товара не использовались позиции КТРУ с обязательными характеристиками. Использование кода ОКПД2 вместо КТРУ свидетельствует о намерении заказчика обойти требования законодательства относительно применения КТРУ и использовать характеристики, не предусмотренные КТРУ.
Довод Заказчика о невозможности приобретения товаров в единой закупке, поскольку ОКПД2 27.40.24 в отношении позиции "пульт оценки качества работы оператора", на который ссылался Заявитель, попадает под действие распоряжения Правительства Российской Федерации от 08.12.2021 N 3500-р, Комиссия Приморского УФАС России отклоняет в силу следующего.
В силу части 4 статьи 29 Закона N 44-ФЗ объектом закупки не могут быть товары, работы, услуги помимо товаров, работ, услуг, включенных в перечень, предусмотренный частью 3 настоящей статьи.
В соответствии с частью 3 статьи 29 Закона N 44-ФЗ перечень товаров, работ, услуг, при осуществлении закупок которых предоставляются преимущества в соответствии с настоящей статьей, утверждается Правительством Российской Федерации.
Распоряжением Правительства РФ от 08.12.2021 N 3500-р утвержден перечень товаров, работ, услуг, при осуществлении закупок которых предоставляются преимущества участнику закупки, являющемуся организацией инвалидов, в соответствии со статьей 29 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Перечень).
В Перечне содержится код ОКПД2 27.40.2, между тем, перечень сформирован путем указания кодов ОКПД 2 и соответствующих им наименований товаров, работ, услуг.
Соответственно, преимущества в соответствии со статьей 29 Закона N 44-ФЗ предоставляются при закупке товара "части ламп и осветительного оборудования", ОКПД2 27.40.4.
Как показывает практика, при необходимости закупки товаров, совместимых с имеющимся у заказчика оборудованием, для которых не подходит описание из имеющихся позиций КТРУ, контрольные органы не усматривают нарушения в использовании вместо позиции КТРУ подходящего кода ОКПД2. Однако заказчик должен быть готов убедительно обосновать, что:
- ни одна из имеющихся позиций КТРУ ему не подходит (в частности, ни в одной из позиций КТРУ не указано на совместимость с необходимым оборудованием, при этом оборудование с указанными в КТРУ характеристиками окажется фактически несовместимо с товарами, используемыми заказчиком);
- закупка товара, несовместимого с имеющимся у заказчика оборудованием, не может удовлетворить потребность заказчика (т.е. товар, несовместимый с уже имеющимся у заказчика, попросту ему не нужен).
Как показывает практика, при необходимости закупки товаров, совместимых с имеющимся у заказчика оборудованием, для которых не подходит описание из имеющихся позиций КТРУ, контрольные органы не усматривают нарушения в использовании вместо позиции КТРУ подходящего кода ОКПД2. Однако заказчик должен быть готов убедительно обосновать, что:
- ни одна из имеющихся позиций КТРУ ему не подходит (в частности, ни в одной из позиций КТРУ не указано на совместимость с необходимым оборудованием, при этом оборудование с указанными в КТРУ характеристиками окажется фактически несовместимо с товарами, используемыми заказчиком);
- закупка товара, несовместимого с имеющимся у заказчика оборудованием, не может удовлетворить потребность заказчика (т.е. товар, несовместимый с уже имеющимся у заказчика, попросту ему не нужен).
Правовая оценка УФАС: основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников торгов <2>.
--------------------------------
<2> Решение Архангельского УФАС России от 20.04.2022 по закупке N 0124200000622001580. Аналогичная практика была весьма распространена на протяжении всего 2021 года: см. решения Белгородского УФАС России от 08.07.2021 по делу 031/06/64-480/2021, Астраханского УФАС России от 23.06.2021 N 030/06/64-813/2021, Тюменского УФАС России от 01.06.2021 по делу N 072/06/44/91/2021, Воронежского УФАС России от 22.03.2021 N 036/06/33-226/2021, Новгородского УФАС России от 18.03.2021 N 053/06/33-204/2021, Ульяновского УФАС России от 17.03.2021 по делу N 073/06/33-119/2021, Тамбовского УФАС России от 11.03.2021 по делу N 068/06/64-146/2021 и др.
Также встречаются случаи, когда заказчик все же использует при описании объекта закупки позицию КТРУ, но вместе с тем устанавливает требование о совместимости закупаемого и имеющегося у него оборудования, и антимонопольный орган не усматривает в этом никакого нарушения, т.к. не считает требование о совместимости дополнительной характеристикой.
Нам такой подход представляется спорным, однако он имеет место.
Пример правовой оценки. Заказчик указал в описании объекта закупки установленные в позиции КТРУ характеристики товара без включения каких-либо дополнительных характеристик, не предусмотренных КТРУ.
Требование к совместимости с системой управления данными ЭКГ (программное обеспечение Polaris.one) не является дополнительной характеристикой, а является требованием к единообразию систем, отчетов и общего хранения обследования, установленным с целью обеспечить встраивание закупаемых аппаратов в уже работающую у заказчика медицинскую информационную систему.
Следовательно, извещение о закупке содержит описание объекта закупки, которое соответствует всем требованиям Закона N 44-ФЗ <3>.
--------------------------------
<3> Решение Приморского УФАС России от 15.03.2022 N 025/06/50-224/2022 (изв. N 0320300029822000030). Комиссия Кемеровского УФАС России в решении от 25.04.2022 (исх. N 08/2937 от 26.04.2022) по закупке N 0139200000122004082 также пришла к выводу, что "совместимость с имеющимся у заказчика оборудованием не является ни количественной, ни качественной характеристикой товара".
