Вопрос
Вправе ли Заказчик при осуществлении закупок по 223-ФЗ, указать в документации о закупке торговое, фирменное наименование, производителя, марку закупаемого товара? В Положении о закупке данных ограничений не установлено.
Ответ
В Федеральном законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, аналогичные изложенным в п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ о контрактной системе нормам о запрете включать в описание объекта закупки указания на товарные знаки, марки закупаемого товара и т.п. Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре, в том числе в товаре конкретного производителя. Суды, как правило, считают, что указание наименования производителя товара, марки товара и т.п. не нарушают норм Федерального закона № 223-ФЗ.
При этом необходимо учитывать, что при осуществлении закупок товара конкурентными способами должны соблюдаться требования Федерального закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Обоснование
Согласно положениям ч. 10 ст. 4, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 07.06.2017) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» {КонсультантПлюс} в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:
1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика
3) требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик;
9) требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;
При этом, как установлено ч.1 ст. 17, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О защите конкуренции» {КонсультантПлюс} при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Приложение:
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24.09.2015 N Ф09-6428/15 по делу N А60-52874/2014
«<...> ...Предметом договора, заключаемого по результатам конкурса, является выполнение строительно-монтажных работ... а не поставка конкретного товара, в связи с чем конкретные технические характеристики используемого при выполнении работ оборудования указаны в рабочей документации...
...Указание в... рабочей документации... наименования завода-изготовителя... а также фирменного наименования... не нарушает требований Закона о закупках [Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ], способствует достижению установленных в нем целей... Закон о закупках не содержит запретов на указание заказчиком в требованиях к товару наименования завода-изготовителя; МУП... представлены доказательства того, что... оборудование может быть поставлено несколькими поставщиками.
...Действия МУП... не противоречат положениям п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, из содержания которых следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к предмету закупки».
Позиция судов 1. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно.
Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.02.2015 N Ф03-6041/2014 по делу N А51-9605/2014
«...Установление заказчиком специального требования к предмету закупки не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков масла моторного...
...Потребность заказчика в масле моторном конкретного производителя обоснована наличием автомобилей марки... в связи с чем указанное масло является лучшим для заказчика.
<...> ...Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре. Указание в документации о закупке производителя товара без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников заказа, поскольку... товар может быть поставлен несколькими поставщиками. Иных доказательств в материалах дела не имеется».
Позиция судов 2. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если предмет закупки является уникальным.
Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2015 по делу N А43-11640/2015
«...Антимонопольный орган и суд... на основании свидетельства изготовителя продукции... установили, что ООО... является единственным на территории Российской Федерации производителем... пленки Р5.
Согласно письму ФГУП... о взаимозаменяемости... для пленок... Р5 [предмет закупки] возможна как ручная, так и автоматическая фотообработка, для пленки РТ-К [близкого по техническим характеристикам товара] – только ручная.
Данное отличие явилось принципиальным... поскольку товар... с учетом целей данной закупки не имел... аналогов и ни один другой хозяйствующий субъект, кроме ООО... в данном случае не мог поставить искомый уникальный товар, какими бы ни были условия закупки, определенные заказчиком в документации о закупке.
...Суд пришел к правильному выводу о соответствии требованиям... действующего законодательства действий... выразившихся в организации закупки... в соответствии с извещением... в котором не указано на возможность поставки эквивалентного товара...»
Госорганы: три позиции (первая – совпадает с позицией судов 1, вторая и третья – отличаются от позиций судов).
Позиция госорганов 1. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно.
ФАС России, управления ФАС России
Решение ФАС России от 06.04.2016 N 223ФЗ-138/16
«В... Документации Заказчиком установлены требования о поставке товара производства ЗАО...
...Выбор оборудования конкретного производителя обусловлен необходимостью его совместимости с ранее установленным оборудованием.
...У Заказчика имеются договорные обязательства на поставку оборудования данных производителей, что не позволяет поставку эквивалентного оборудования.
...Заявителем... не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что иное оборудование совместимо с ранее установленным у Заказчика».
Решение ФАС России от 17.09.2015 N 223ФЗ-257/15
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.04.2016 по жалобе N Т02-214/16
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 15.03.2016 по жалобе N Т02-138/16
Санкт-Петербургского УФАС России от 07.08.2015 по жалобе N Т02-392/15
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 03.08.2015 по жалобе N Т02-384/15
Позиция госорганов 2. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если это предусмотрено положением о закупке.
Письмо Минэкономразвития России от 23.03.2017 N Д28и-1243
«Положения Закона N 223-ФЗ не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования... которыми должны руководствоваться заказчики.
Порядок подготовки и проведения процедур закупок и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Законом N 223-ФЗ положения о закупке. <...>
...Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
...Заказчик вправе самостоятельно определять, какие сведения о закупаемом товаре (в том числе исключение возможности поставки товара-эквивалента) в зависимости от видов осуществляемой деятельности должны быть указаны в положении о закупке с учетом положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ».
Управления ФАС России
Решение Татарстанского УФАС России от 14.04.2016 по жалобе N Т04-122/2016
«...Положением о закупках заказчика не установлен запрет на закупку конкретного оборудования и не установлен запрет на невозможность поставки эквивалентного оборудования. ...Закон о закупках [Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ] не содержит каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке как конкретного вида товара, так и его изготовителя.
Следовательно, указание в документации... конкретных технических требований без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников запроса предложений...
Согласно пояснениям... заказчика... ПАО... объявило закупку без предложения аналогов исходя из... критериев... совместимости с ранее закупленной... продукцией... <...> ...Имеется... положительный опыт использования оборудования [требуемого производителя]...»
Решение Московского УФАС России от 07.10.2015 по делу N 1-00-1651/77-15
Позиция госорганов 3. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если это не приводит к ограничению конкуренции.
ФАС России, управления ФАС России
Письмо ФАС России от 31.03.2014 N АЦ/11870/14
«...При проведении закупки заказчики должны указывать в документации о закупке сведения (в том числе наименование желаемого к поставке товара, работы, услуги, сведения о модели, марке, товарном знаке, технических характеристиках и иные сведения о товарах, работах, услугах, являющихся предметом закупки), определенные положением о закупке, с учетом требований антимонопольного законодательства.
...Установление... требований в том числе конкретной торговой марки закупаемых товаров без возможности предоставления претендентами альтернативных вариантов является правом заказчика при условии соблюдения требований антимонопольного законодательства».
Решение ФАС России от 09.11.2015 N 223ФЗ-336/15
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 20.10.2015 по жалобе N Т02-524/15
Решение Московского УФАС России от 14.10.2015 по делу N 1-00-1691/77-15
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.09.2015 по жалобе N Т02-462/15
 |
На вопрос отвечала: консультант ИПЦ «Консультант+Аскон» |